El cohecho que en la actualidad se esta presentando
de manera generalizada en las transacciones comerciales internacionales, el
comercio y la inversión; en la ultima década ha adquirido dimensiones
desorbitantes, tal vez no tanto por la el crecimiento en si sino mas bien por
efecto de la globalización y el avance en la tecnología de las comunicaciones
que permite conocer al instante y con detalle el acontecer mundial , mucho más
si lleva la noticia consigo el bochorno de la corrupción. En este sentido se
puede afirmar que la corrupción ya no conoce fronteras, se campea por todo el
planeta afectando a países desarrollados y a países en vías de desarrollo, a
regímenes autoritarios y a democracias consolidadas; es decir, a economías
planificadas y a economías de libre
mercado. Como señala la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
(CNUCC), la corrupción ha dejado de ser un problema local para convertirse un
fenómeno transnacional que afecta a todas las economías y sociedades, en la que
es necesario la intervención coordinada de todos los Estados de la aldea global
para al menos reducir este mal que azota por igual a la sociedad actual.
En este sentido, la Convención
para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en Transacciones
Comerciales Internacionales convocado por la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico (OCDE) en su afán de promover políticas que mejoren el
bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo, considera que
todos los países tienen que compartir la responsabilidad de combatir el cohecho
en las transacciones comerciales internacionales. Sin embargo, en todos
los hechos de corrupción en las transacciones internacionales que se están
presentando, surge la interrogante:
¿Por qué
combatir el soborno de funcionarios públicos extranjeros en transacciones
internacionales de negocios es una política tan difícil de aplicar?
En este contexto, lo primero
que se debe saber es como se presenta la figura de una acción amoral. La
corrupción puede ser el acto deshonesto de una sola persona que opera por
interés personal, sin el conocimiento o aprobación del dueño o de la empresa
para la cual realiza el trabajo. Sin embargo, es frecuente que el sobornador
cometa el acto deliberado aprobado y negociado sin que participe la parte
principal o cerebro de la operación, quien
efectúa el cohecho será un tercero a nombre suyo y lo hará con
conocimiento pleno y de una manera planeada y organizada, naturalmente, en
procura de no dejar rastros.
Si el sobornado fuera una persona
que desempeña un cargo público, a este se lo determina por la magnitud del
contrato y el tipo de negocio que se trata. Por ejemplo, si se tratara de
acomodar armamento, se recurriría a
políticos de alto nivel, a legisladores en posiciones clave, a personas que
supervisan las adquisiciones en el ejercito y a servidores con funciones
ejecutivas encargados de las evaluaciones técnicas. Los expertos cuestionan si
los funcionarios nacionales o extranjeros actuarían de forma similar, en
particular con relación al cohecho en las adquisiciones del sector publico.
Sobre los casos que se presentaron no se pudo establecer diferencia, ni en los
métodos utilizados para organizar transacciones corruptas ni en el tratamiento
de funcionarios. Sobre el mismo, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de
Desarrollo consideran que los actos del personal internacional no son
diferentes de aquellos llevado a cabo por servidores públicos nacionales.
Otro telón que puede volver
invisible al corrupto funcionario público, es que las personas físicas que
actúan como terceros pueden ser miembros de la familia, parientes del
funcionario sobornado, además, los abogados y asesores jurídicos pueden actuar
como terceros. Estos intermediarios pueden intervenir voluntariamente; sin
embargo, algunos lo hacen recibido órdenes o habiéndoles delegado poderes que
no necesariamente comprenden o controlan. Por ejemplo, en una investigación se
determinó que el comité de selección no se había apegado a las reglas sobre
adquisiciones al adjudicar contratos, sino que habían seguido las instrucciones
del alcalde. A los miembros del comité de selección se les había convencido de
que al seguir las instrucciones del alcalde como autoridad mayor del pueblo,
habían actuado correctamente.
Otro caso de corrupción se
da en una licitación en el que el sobornador puede llegar a acuerdos
colaterales con uno o varios competidores con miras a organizar la adjudicación
de la licitación pública. Esta condición puede conducir a pagos de sobornos
tanto a servidores públicos como a los competidores asignados. En estos casos
se estaría frente a dos delitos: corrupción y confabulación difíciles de
identificar por los niveles de decisión en que se dan.
En tal sentido, la
dificultad de combatir el soborno y el cohecho en una transacción internacional
no varia de una nacional, aunque ambas son difíciles de detectar a priori ya
que la corrupción no deja recibo y a su paso va tapando todo vestigio que
pudiera ponerla en evidencia; sin embargo, existen señales que pueden levantar
sospechas de cohecho a las que se debe estar atento, por lo que la capacitación
sobre la identificación de los siguientes indicadores, es de primordial
importancia:
·
Un
tratamiento que no justifica y carece de explicación sobre todo hacia un
proveedor a lo largo del tiempo.
·
Precios
que son injustificadamente altos e incrementos considerables en los precios.
·
Aceptación
de productos de mala calidad y entregas tardías.
·
Volúmenes
extraordinariamente altos a un solo proveedor.
·
Volúmenes
extraordinariamente altos autorizados por un solo funcionario encargado de
adquisiciones.
·
Compras
innecesarias e inadecuadas.
·
Rechazo
recurrente y sistemático de empresas que finalmente actúan como subcontratistas.
·
Cuando
un funcionario encargado de adquisiciones acepta regalos o entretenimiento
inapropiado.
·
Una
relación estrecha incluyendo una de tipo social entre el funcionario encargado
de adquisiciones y el proveedor.
·
Un
incremento inexplicado de riqueza del funcionario encargado de las
adquisiciones.
·
Un
proveedor que tiene fama de pagar sobornos.
·
Contratos
comerciales distintos a la actividad del proveedor.
·
Un
intermediario que cobra excesiva comisión y afirma tener una relación de
influencia con el comprador.
·
Un
promotor innecesario involucrado en contactos de compras.
·
Sectores
o países de elevado riesgo.
·
Un
funcionario que tiene negocios externos que no ha hecho publico.
·
Un
funcionario que rechaza ascensos a otros puestos no relacionados con las
adquisiciones.
·
Un
funcionario que actúa mas allá o por debajo del alcance normal de sus
responsabilidades al adjudicar o administrar contratos.
·
Largos
e inexplicables retrasos entre el anuncio del licitante ganador y la firma del
contrato (estos puede estar indicando la necesidad del soborno).
·
Convocatorios
a licitaciones abiertas o restrictivas que quedan inconclusas y terminan en
procedimientos negociados.
(OCDE,
2008).
Siguiendo el lineamiento
anticorrupción, la convención para combatir el soborno de funcionarios públicos
extranjeros en las transacciones comerciales que entró en vigor el año 1999
obliga a los Estados a tipificar como delito el pago de sobornos a funcionarios
públicos extranjeros y excluye la denominada pagos de facilitación para
agilizar las actividades rutinarias del gobierno. Tal vez la dificultad mayor
de combatir la corrupción de los funcionarios públicos en las transacciones
internacionales, se encuentre en que las leyes que sancionen estos delitos con
rigor, aún se encuentran en su etapa de materialización. Mucho más si en estos
pagos, la facilitación o el pago de aceleradores quedaron excluidos de la Ley
de Prácticas Corruptas en el Extranjero y de
la Convención del Soborno de la OCDE; sin embargo al excluirlas, no
dejaron en claro las implicaciones morales de tales pagos.
Conclusiones
La lucha contra la
corrupción, es un tema emergente, que pese a las dificultades que enfrenta la
lucha contra el cohecho, se ha logrado a un consenso de combate en torno al
efecto perverso que la corrupción ejerce sobre el desarrollo económico social.
En este sentido, la
evidencia empírica sugiere que los altos niveles de corrupción están asociados
con los bajos niveles de desarrollo, en la que la corrupción también pone en
evidencia a funcionarios de alto rango que dan muestras de poderío económico
inexplicable a la vez que se constituyen en las principales fuentes de la
corrupción y por consiguiente, en los principales obstáculos para su erradicación.
En este contexto se debe aplaudir y apoyar las iniciativas de la Convención de
la OCDE para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales y a la convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción (CNUCC) que consideran que la corrupción ha dejado
de ser un problema local por lo que se la debe combatir en toda su dimensión
transnacional.
Bibliografia
Benito, D. (2013) Estudio sobre los delitos de cohecho de funcionarios públicos
comunitarios, extranjeros y de organizaciones internacionales en el derecho
penal alemán.
Revista electrónica de
Ciencia Penal y Criminología: ISSN 1695-0194. Universidad de Salamanca.
OECE (1997) Convención para combatir el Cohecho de
Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales.
(Documento www) https://www.oecd.org/daf/anti-bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf
OCDE (2008) El cohecho en las adquisiciones del sector publico. Métodos, actores y
medidas para combatirlo.
Secretaria
de la Función Publica, México, 2008
Roldan, A. (2013) Negocios Internacionales.
The
McGraw-Hill Companies, Inc.
La
corrupción nació con la humanidad a la que en todas las épocas históricas se
las combatió; sin embargo y por lo que se ve, la misma ha llegado a los tiempos
actuales mejor fortalecida, de donde se puede deducir que la corrupción es un
mal de la humanidad inmortal.
En este contexto, la
corrupción emanada por un acto ilegal particular, tiene que ver con el robo, la
piratería, el chantaje y otras actividades perpetradas por individuos
particulares.
Los actos ilegales
perpetrados por funcionarios públicos, tiene que ver con el despojo de los
ingresos del erario, esto lo hacen a través de mecanismos legales, por ejemplo,
con la otorgación de obras a sobreprecio o con impuestos excesivos, licencias y
permisos demasiado onerosos; también lo hacen por medios ilegales a través de
pedir sobornos a las empresas a cambio del derecho de operar en un país, sector
o lugar.
Las practicas corruptas en
el extranjero, trata de cohechos perpetrados por empresas multinacionales y
funcionarios administrativos corruptos. Este crimen de cuello blanco, esta
siendo combatido mediante un acuerdo
internacional que coordina los sistemas legales de los 30 países
miembros (La
Convención de la OCDE), en la que también colaboran la
OE y la ONU.
Sin embargo, toda esta
cadena de corrupción tiene que ver con los valores que rigen el comportamiento
de las personas y la ética que les
permita distinguir lo incorrecto de lo correcto, de donde se puede extraer que
la dificultad de la erradicación de la corrupción que es la fuente de la errática
toma de decisiones, se encuentra en la falta de valores y principios morales en
la persona.
Sobre este aspecto, la
conferencia negociadora del 21 de noviembre de 1997 abre el preámbulo de la
manera siguiente:
“Considerando que el cohecho es un
fenómeno generalizado en las transacciones comerciales internacionales,
incluidos el comercio y la inversión, que suscita graves preocupaciones morales
y políticas, socaba el buen gobierno y el desarrollo económico y distorsiona
las condiciones competitivas internacionales “
También
considera “que todos los países comparten la responsabilidad de combatir el
cohecho en las transacciones comerciales internacionales”
Y
en su articulo 1, inciso 1 estipula claramente que:
“Cada parte tomara las medidas que sean
necesarias para tipificar que conforme a su jurisprudencia es un delito penal
que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier ventaja
indebida pecuniaria o de otra índole a un servidor publico extranjero, ya sea
que lo haga en forma directa o mediante intermediarios, para beneficio de este
o para un tercero; para que este servidor actúe o se abstenga de hacerlo en
relación con el cumplimiento de deberes oficiales, con el propósito de obtener
o quedarse con un negocio o cualquier otra ventaja indebida en el manejo de
negocios internacionales” Ya
sobre el control contable, en el articulo 8 inciso 1 estipula:
Para combatir de manera eficaz el cohecho de
servidores públicos extranjeros, cada Parte deberá tomar las medidas que sean
necesarias, dentro del marco de sus leyes y reglamentos, respecto a mantener
libros y registros contables, divulgar estados financieros y usar normas de
contabilidad y auditoría, para prohibir la creación de cuentas no asentadas
en libros contables, llevar una doble contabilidad o transacciones
identificadas de manera inadecuada, el registro de gastos inexistentes, el
registro de pasivos con identificación incorrecta de su fin, así como el uso
de documentos falsos por parte de las empresas sujetas a dichas leyes y
reglamentos, con el propósito de sobornar a servidores públicos extranjeros o
de ocultar dicho delito”
Sin embargo, ante la objecion
de algunas empresas, aduciendo , que la ley pondría a las empresas
estadounidenses en desventaja competitiva. La ley se enmendó para que aceptara
“pagos de facilitacion”, en la jerga este cohecho se denominada comunmente
“mordida”
En estas circunstancias, es de
preguntarse: Porqué, si se elabora una
ley que penaliza un acto corrupto de la magnitud que trató la OCDE, por
poderosas preciones, se le cuelga la trampa interpretativa, pagos
de facilitación ? Esta cláusula esta
dando cabida para que abogados del diablo la manipulen a conveniencia con el fin de que los amorales se
safen de la mejor forma de ella. Al menos yo la interpreto de esa manera.
Se concluye, afirmando que el
obtáculo principal para erradicar la corrupción de toda transacción ya sea
local, nacional o internacional, se encuentra definitivamente en la falta de
valores que rijan el comportamiento de las personas en la toma de decisiones.
En este caso muy particular, existió una falta de valor civil para mantener la
ley anticorrupción en las transacciones internacionales con toda su fuerza
penal.
Bibliografia
OECD (2010) Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros
en transacciones comerciales internacionales.
bribery/ConvCombatBribery_Spanish.pdf
Roldan, A. (2013) Negocios Internacionales.
The
McGraw-Hill Companies, Inc.
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